法硕考试分析之法理学-法的起源与演进

第三章 法的起源与演进

第一节 法的起源

一、法起源的主要原因

（一）法的起源的经济因素

1.经济因素最终决定了法的产生和发展。

2.原始社会后期，生产力水平有了很大提高，产生私有财产，出现三次社会分工，经常性交换成为可能，需要一个共同规则来约束，使个人服从生产和交换的共用条件，该规则首先表现为习惯，不久成为法律。

（二）法的起源的政治因素

1.奴隶主阶级和奴隶形成对抗性社会利益集团，作为统治阶级的奴隶主开始利用国家和法律来维护自己的统治，这是法律产生的政治根源。

2.阶级的划分与斗争也是法律产生的政治根源。

注意：法的产生，除了经济、政治原因外，还有人文、地理等因素的影响。

二、法的起源的一般规律

1.法的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程。

2.法的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程。在这一过程中,文化的因素起着相当大的作用。

3.法的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程。

第二节 法的演进

一、古代法

（一）奴隶制法

1.奴隶制法是人类历史最早出现的法，也是最早的私有制类型的法。

2.奴隶制法的本质和特征是由奴隶制社会经济基础决定的。

★3.奴隶制法共同特征：

（1）严格保护奴隶主所有制，这是奴隶制法的核心作用。

（2）公开确认、反映和维护奴隶主贵族的等级特权。

（3）刑罚手段极其残酷、种类多。

（4）长期保留原始社会的某些行为规范残余。

★1.世界上迄今为止保留最完整的最早成文法典——公元前 18 世纪古巴比伦的《汉穆拉比法典》。

★2.古罗马法：

（1）公元前 449 年的《十二铜表法》是古罗马以原习惯法为基础制定的第一部成文法。

（2）《查士丁尼民法大全》——反映简单商品经济关系。

（二）封建制法

1.封建法建立和存在的经济基础——地主或者领主占有土地和部分占有农民或农奴。

2.封建法特征：

（1）是地主阶级意志的体现，维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权和专制王权。

（2）确认和维护封建等级特权。

（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。

1.中国历史上第一部较系统的封建制成文法典——李悝的《法经》。

2.我国《唐律》是封建法典的代表。

3.英国：

（1）普通法——国王通过王室法官的巡回审判有选择地适用地方习惯法，形成判例法并普遍适用于英格兰全境。

（2）衡平法——作为普通法的补充。

4.法国——《诺曼底大习惯法》、《博韦习惯法集》。

二、资本主义法

（一）资本主义法的产生

1.资本主义法萌芽于封建社会中后期。

2.带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证：

(1)商法的兴起。 (2)罗马法的复兴。 (3)资本原始积累的法律出现。

资本主义法律的本质是建立在 资本主义经济基础上 的法律上层建筑 ， 它是资产阶级意志和利益的体现。

1.英国法的产生同英国革命的特点相联系，具有与封建制法相妥协的特征，因而英国建立政权后仍然承认封建制法的效力，大量保留了封建制法，只是赋予它以新的阶级内容并不断加以改造和补充，最终导致英国法系的产生。

2.美国由于是在摆脱英国殖民统治的基础上建立资产阶级政权的，所以它既有与英国法决裂的一面，又有继承英国法传统的一面。

3.法国资产阶级革命的彻底性决定了法国不承认旧法的效力，它是在继承罗马法的基础上重新制定法律。

4.德国和日本通过封建君主“自上而下”的改革之后使封建经济逐渐向资本主义经济过渡，并在过渡中产生了带有浓厚封建因素的资本主义法。

（二）本质

资本主义法集中体现了资产阶级的意志，资本主义社会的法律决不是“超阶级”的，不是公共意志的体现。

（三）特征

（1）首先，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，维护资本主义私有制即资产阶级财产权是资本主义法律的核心。 注意：私有财产神圣不可侵犯是所有资产阶级宪法的一项基本原则，也是资本主义法律制度的核心。

（2）其次，维护资产阶级专政和代议制政府。资本主义法维护资产阶级专政的作用主要体现在公法上。资产阶级是通过自己的政党来执掌政权的，政党制是资本主义政治制度中一项重要的制度。

（3）最后，维护资产阶级自由、平等和人权。资产阶级的平等、自由与人权原则受到其阶级利益的局限，它是资产阶级占有生产资料基础上的人权，是不彻底的。

（四）法系

概念

法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法的总称。 法系的划分主要是依据法律的历史传统进行的 ， 但是影响法系形成的因素很多，也十分复杂。

类别

1.按照不同标准有不同的划分方式。世界上存在并发挥过重要影响的五大法系是中华法系、伊斯兰法系、印度法系、英美法系和大陆法系。中华法系形成于秦朝，到隋唐时期成熟。代表性的法典就是保存至今的永徽律及其律疏，又称《唐律疏议》，这是中华法系完备的标志。中华法系的特点有：第一，法律以君主意志为主。第二，礼教是法律的重要原则。第三，刑法发达，民法薄弱。第四，行政司法合一。

2.当前对资本主义法律影响最大的法系是大陆法系和英美法系。

英美法系的概念和特征

概念

英美法系又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系、盎格鲁法系等。普通法法系是以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。

代表国家和地区

英国(不包括苏格兰)、美国(不包括路易斯安那州)、印度、爱尔兰、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大（不包括魁北克省）、澳大利亚、新西兰、马来西亚、中国香港地区。其中,英国法与美国法的差别较大,英国法采取不成文宪法制和单一制,法院没有司法审查权;美国法采用成文宪法制和联邦制,法院有通过具体案件确定是否符合宪法的司法审查权,公民权利主要通过宪法规定。

特征

(1)以英国为中心，以英国普通法为基础；

(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例；

(3)变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；

(4)在法律发展中，法官具有突出作用；

(5)体系庞杂，缺乏系统性；

(6)注重程序的“诉讼中心主义”。

大陆法系的概念和特征

概念

大陆法系又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系等。大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它是在罗马法基础上，以 1804 年《法国民法典》和 1896 年《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照它们而形成和发展起来的各国法律的总称，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式

注意 ：1804 年 《 法国民法典 》 以强调个人权利为主导思想 ， 反应了自由资本主义时期社会经济的特点 。6 1896 年 《 德国民法典 》 强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期的代表。

代表国家和地区

法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚及中美洲的一些国家。国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。日本、土耳其、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的澳门地区。

特征

(1)全面继承罗马法，吸收了许多罗马私法的原则、制度，还接受了罗马法学家的整套技术方法。

(2)实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。

(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。

(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。法学创立了法典编纂和立法的理论基础等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。

两大法系的区别

两大法系既有联系又有区别，它们在赖以存在的 经济基础、阶级本质、总的指导思想和基本原则 方面都是一致的。两大法系的区别可以分成两类，一类是 微观差别 ，即具体的部门法律制度、法律规则方面的差异。另一类是 宏观差别 ，宏观差别主要体现在以下几个方面：

(1)法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是指制定法，法院的判例不是正式意义上的法律渊源；在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

(2)法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进人 20 世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公私法两种成分的法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。

(3)法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，基本法律一般采用系统的法典形式；普通法法系国家，尤其是英国，一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。

(4)诉讼程序和判决程式不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点。法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法是如何规定的，随后按照有关规定来判决案件；普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

(5)大陆法系倾向于理性主义，而普通法法系则倾向于经验主义。进入 20 世纪后，两大法系之间的差异已逐渐缩小，融合也正在发生，但由于传统的不同，差异还将长期存在。注意，普通法系虽然注重判例法，但是其成文法数量也相当多。只是普通法系倾向于制定单行法，一般不系统制定成文法典。另外，某些大陆法系国家（如法国）在某些领域内也存在判例法，如法国的行政法就是靠判例法发展起来的。

三、社会主义法

（一）产生

社会主义法是在推翻旧政权、摧毁旧法体系基础上创建起来的，是建立在社会主义经济基础之上的上层建筑。 注意 ： 中国社会主义类型法的出现是以革命根据地时期的法律为基础的 ， 是对革命根据地法的继承的发展。 废除旧法是社会主义法产生的前提。

（二）本质

社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，是维护社会秩序、推动社会进步的工具。

我国社会主义法是阶级性、人民性和正义性的统一。

（三）特点

1．人民性和阶级性的统一

社会主义法的本质，是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。我国社会主义法所体现的意志既体现鲜明的阶级性，又体现广泛的人民性，它不仅强调工人阶级的领导，还强调坚持人民主体地位，一切以人民为中心，因而是人民性与阶级性的统一。

2．正义性与政治性的统一

我国社会主义法还体现出代表社会发展进步发现的正义性，同时，在中国共产党的领导下，以五大发展理念为引领，以社会主义法治为保障，实现创新、协调、绿色、开放、共享的社会发展。社会主义法所体现的这种发展理念与人民意志不是自发形成的，而是在中国共产党的领导下逐步形成的，因此，社会主义法是正义性与政治性的统一。

3．科学性与先进性的统一

我国社会主义法坚持从中国实际出发，吸收借鉴古今中外优秀的法律文化与制度经验，又与时俱进，不断发展与完善自身制度与实践，体现了科学性与先进性的统一。

四、法的演进

（一）法的移植

概念

法律移植是指一个国家对其他国家法律制度的吸收和借鉴。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，

一是外国的法律，二是国际通行法律和国际惯例。 注意： 法律移植主要是针对 不同空间

必然性

1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。

2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。

3.法治现代化既是社会现代化的基本内容也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。

4.法的移植是对外开放的应有内容。

（二）法律继承

概念

法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相承、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。 注意 ： 法律继承主要是针对不同时间的法律。

根据和主要理由

1.社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性；

2.法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性；

3.法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性；

4.法律演进的历史演进事件验证了法律的继承性。

第三节 法律全球化

一、概念与趋势

（一）含义

法律全球化是指法律跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动。具体而言，是指法律的各种要素如法律原则、法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则等在全球范围内的趋同，并在全球范围形成一个法治的标准或模范。

（二）趋势

主要表现为：

（1）法律的"非国家化"（denationalization）。

法律并非都是由主权国家制定的，越来越多的法律由各种各样的经济联合体、知识产权组织、环境保护组织、新闻媒介联合体等"非国家"的机构制定。

（2）法律的"标本化"或"标准化"（ modelization）。

由联合国、国际组织、经济联合体制定法律范本，提供给各个国家作为立法的参照。

（3）法律的"趋同化"。

所谓法律趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致，既包括不同国家的国内法的趋向一致，也包括国内法与国际法的趋向一致。 注意： 世界范围内的法律趋同首先表在民商法领域。

（4）法律的"世界化"或“一体化”。

所谓法律世界化，是指全球范围内法律规范的相互联结，国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清，而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。法律世界化还意味着某些“全球性法”、“世界性法”的出现。

二、进展和主要途径

（一）进展

主要表现在以下方面：

1、《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范。 《 联合国宪章 》 具有 “ 准世界宪法 ” 的性质 ， 是迄今拥有缔约国最多的一项国际公约。

2、国际法的许多任意性规范成为强制性规范。国际条约的数量迅速增加,覆盖的领域不断扩大，另外根据 1969 年《维也纳条约法公约》的规定,强行规范高于一般规范,由此,一般国际法强制规范地位得到了确立。

3、国际司法机制正在强化。安理会的地位明显加强，国际法院的作用也在强化，可跨越主权国家的界域对某些犯罪行为实行管辖。

（二）主要途径

主要途径有以下几种：

１、国际法的国内化、地方化。这主要表现在以下两个方面：（1）在人权领域中，联合国和国际组织已经形成了许多标准人权文件。 其中最重要的文件是《世界人权宣言》《公民与政治权利国家公约 》 《 经济 、 社会 、 文化权利国际公约 》 。（2）世贸组织成立后，缔约国必须根据有关协议调整自己的法律制度，世界银行和国际货币基金组织在向发展中国家提供贷款和援助时，常常附有条件要求受援国改革政治体制和法律制度。

2、地方法或国内法的全球化。这主要表现在以下两个方面。（1）新商人法穿越国家领土。跨国企业便在商业实践中形成了新商人法。新商人法有别于国家法和国际法,是一种“自我合法化”的法律,它不依赖国家或国际的法律和传统的法院,是一种“自我繁衍”和“自我发展”的法律制度。（2）美国等西方国家通过“法律与发展”项目“推销”西方的法律。这些项目尽管没有取得完全的成功,但确实影响了许多拉美受援国法律发展的方向和法律改革的进程。法律全球化在目前仍然只是一个进程，一个过程，一种趋势。

注意： 法律全球化并不是所有法律的全球化 ， 不具有涉外性 、 国际性的法律没有必要全球化 ， 同时 ，法律全球化不意味着国家主权概念的过时和消失，只是主权概念的进步和丰富，各国法律仍将呈现多样化、多元化。 各个国家均应当警惕和制止少数或个别国家借助法律全球化的名义而推行政治霸权主义和法律帝国主义。

★1 、法起源的一般规律：法由个别调整逐步发展为规范性调整；法由习惯到习惯法再到制定法；法由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立。

★★2 、奴隶制法是人类历史最早出现的法，也是最早的私有制类型的法。公元前 18 世纪的《汉穆拉比法典》、公元前449 年的《十二铜表法》等是奴隶制法典的代表。

我国的《唐律》是封建制法的典型代表。

★★3 、古巴比伦法的代表是公元前 18 世纪的《汉穆拉比法典》，它是世界上迄今为止基本上完整保留下来的最早的成文法典。中国古代奴隶制法大约出现在公元前 21 世纪至公元前 11 世纪的夏商王朝。西方奴隶制法的出现要比东方晚很多世纪，其主要代表是古希腊法和古罗马法。

公元前 449 年的《十二铜表法》是古罗马以原习惯法为基础制定的第一部成文法。公元 6 世纪东罗马皇帝查士丁尼统治时期进行了大规模的立法活动，出现了国法大全，即《查士丁尼民法大全》，这是反映简单商品经济关系，并对后世产生重大影响的一部完备的奴隶制法律文献。

★★4 、带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证：(1)商法的兴起。如公元 10 世纪的《阿马尔菲法》、公元 12 世纪的《奥莱龙法》等。(2)罗马法的复兴。 (3)资本原始积累的法律出现。

★★5 、资本主义社会的法律具有三个方面的特征：首先，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。私有财产神圣不可侵犯是所有资产阶级宪法的一项基本原则，也是资本主义法律制度的核心。其次，维护资产阶级专政和代议制政府。最后，维护资产阶级自由、平等和人权。

★★★6 、英美法系又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于公元 11 世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。

英美法系的范围，除英国(不包括苏格兰)、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、爱尔兰、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。

★★★7 、大陆法系又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系等。大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它是在罗马法基础上，以 1804 年《法国民法典》和 1896 年《德国民法典》为代表的法律。

法国法系是以 1804 年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以 1896 年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。

属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚及中美洲的一些国家。国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。

★8 、中国社会主义类型的法的出现，是以革命根据地时期的法律为基础的，是对革命根据地法的继承和发展。